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[法律知识]投资和出资及借贷的区别及风险防控
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来源:明仕亚洲官网股份《法律事务简报》第12期
发布时间:2019-05-28 14:42:32

    一、投资

    1、含义

    投资是指货币转化为资本的过程。有实物投资和证券投资。实物投资是以货币投入企业,通过生产经营活动取得一定利润。证券投资是以货币购买企业发行的股票和公司的债券,间接参与企业的利润分配。投资的形式多重多样,如银行存款、信托存款、证券投资、股权投资、实业投资、信托投资等。

    2、相关法律规定

涉及投资的法律规定有很多,如《中华人民共和国民法总则》第一百二十五条规定:“民事主体依法享有股权和其他投资性权利。”

《中华人民共和国公司法》第十五条规定:“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”《中华人民共和国公司法》第十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”

     3、如何进行风险防控

    对于把资金投入企业或自然人的投资人来说,由于缺少法律法规的规定,享有的权利和承担的义务主要由投资协议约定,作为投资人就应当尽可能细致地约定投入资金前需要达成的条件,以降低投资风险,尤其注意约定的内容是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形或者其他法律法规规定的禁止情形,避免因为约定被认定无效导致投资人陷入被动的境地。在投资协议中,双方可以对投资条件、投资方式、投资金额、投资资金注入的时间及形式、如何返还、企业控制权、公司治理结构、协议的履行、协议的生效、利益分配、亏损分担、违约责任、争议的解决办法等条款进行约定,且协议的订立应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。至于投资证券或其他资产,因为这类市场本身就存在较大的风险,就更需要投资人谨慎考虑了。

    二、出资

    1、含义

    出资是指拿出钱财进行活动。常规的理解出资一词为动词,系一种行为,法律意义上的“出资”一词分散在各个部门法中,并未有对该词明确、具体的法律解释。

    2、相关法律规定

    在下列法规中有关于出资的规定,《中华人民共和国公司法》第二十七条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。”第三十四条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款规定:“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”第十六条规定:“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的,其评估办法由全体合伙人协商确定,并在合伙协议中载明。”

    3、资金实物注入的时间和形式

    由于出资设立的企业类型不同,资金实物注入的时间和形式亦有所不同。

    有限责任公司应在章程中,明确规定股东的出资方式、出资额和出资时间。另外在公司成立时不需要足额缴纳注册资本,但股东应当严格按照章程规定的时间按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资,应将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。以非货币出资应先对其进行评估作价,再办理其财产权的转移手续。

    若设立的企业为股份有限公司,需在章程中对全体发起人认购的股本总额或募集的实收股本总额进行约定。以发起方式设立的,发起人应当书面认足章程规定的股本,并按照章程规定缴纳出资,办理财产转移手续。以募集方式设立的,发起人认购的股份不得少于股份总数的35%,其余股份向社会或特定对象募集。

    出资设立的企业为合伙企业的,有关出资事项需要在合伙协议中明确。合伙协议应明确约定合伙人的出资方式、数额和缴付期限。合伙人以货币出资应存入合伙企业账户,非货币应办理权属转移手续。普通合伙企业以劳务出资的,其评估办法由全体合伙人协商确定,并在合伙协议中载明。

    4、出资后如何返还

    根据企业形式不同,分别规定在《公司法》和《合伙企业法》中。

    对公司出资后可以通过股权转让、申请退股、公司解散的方式返还出资。关于有限责任公司的股权转让,《公司法》第七十一条规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”第七十四条规定:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”关于股份有限公司的股份转让,《公司法》第一百三十七条规定:“股东持有的股份可以依法转让。”第一百三十八条规定:“股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”。同时,《公司法》第一百八十六条第二款规定:“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

    合伙企业合伙人退伙,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算,退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的,相应扣减其应当赔偿的数额。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法,由合伙协议约定或者由全体合伙人决定,可以退还货币,也可以退还实物。

    5、出资后的权利

    向公司出资后即享有股东权利,如制定和修改公司章程、出席股东会,行使表决权、提议召开临时股东会,特定情况下可以召集并主持股东会、请求撤销或确认股东会、董事会决议无效、知悉公司的财务状况和经营状况等。

    向合伙企业出资后享有合伙人的权利,如共有财产权、合伙经营权、利润分配请求权等。

    6、如何进行风险防控

    公司应根据自身实力认缴合理出资数额。根据《公司法》规定,出资金额可以由股东(发起人)自行决定。虽然有观点认为,股东(发起人)可随意认缴注册资本并无限期不履行出资义务,但是,即便是按照修订后的《公司法》,股东(发起人)仍旧是在认缴出资的范围内对公司承担有限责任的。认缴出资的范围仍旧是决定股东(发起人)承担责任范围的决定因素。而且,可自行约定出资期限也并非意味着可无期限不履行出资义务。出资期限可约定并非意味着长期不履行出资义务无需承担责任。即便不存在法定出资期限的强制,履行出资义务的股东(发起人)仍旧有权要求该未履行出资义务的股东(发起人)承担出资义务。并且,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第二十二条明确规定:“公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资,包括到期应缴未缴的出资,以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时,债权人主张未缴出资股东,以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。”

    出资人应选择合适的出资方式。根据《公司法》的规定,股东可用的出资形式主要包括货币以及实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。

    三、借贷

    1、含义

    借贷一般指向人借用钱物,或者指簿记或资产表上的借方和贷方。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条对民间借贷进行了规定,民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

    2、相关法律规定

    《中华人民共和国合同法》第十二章具体规定了“借款合同”的定义、借款合同形式及主要条款、借款合同的担保、借款人的义务、借款合同的违约责任等。

    《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”第一百九十七条规定:“借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”第一百九十八条规定:“订立借款合同,贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”第一百九十九条规定:“订立借款合同,借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”第二百条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”第二百零一条规定:“贷款人未按照约定的日期、数额提供借款,造成借款人损失的,应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的,应当按照约定的日期、数额支付利息。”第二百零二条规定:“贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。”第二百零三条规定:“借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”第二百零四条规定:“办理贷款业务的金融机构贷款的利率,应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”第二百零五条规定:“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定,借款期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付。”第二百零六条规定:“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”第二百零七条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”第二百零八条规定:“借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定的以外,应当按照实际借款的期间计算利息。”第二百零九条规定:“借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的,可以展期。”第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”第二百一十一条规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”

    《中华人民共和国公司法》第一百一十五条规定:“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”第一百四十八条第一款第(三)项规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(三) 违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;”

    《中华人民共和国企业国有资产法》第四十五条规定:“未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为:(一)与关联方订立财产转让、借款的协议;(二)为关联方提供担保;(三)与关联方共同出资设立企业,或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

    《中华人民共和国商业银行法》第三十五条规定:“商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。”第三十六条对公:“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。”第三十七条规定:“商业银行贷款,应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。”

    3、借贷合同的内容及形式

    合同法中明确规定了借款合同的必备内容及借款合同应当采用书面形式。《中华人民共和国合同法》第一百九十七条规定:“借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。法律上并未规定借贷必须签订书面合同,只要双方当事人对同一件事情达成合意即成立。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”

    《中华人民共和国商业银行法》中规定了商业银行贷款合同的必备内容及贷款合同应当采用书面形式。《中华人民共和国商业银行法》第三十七条规定:“商业银行贷款,应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。”

    4、借贷合同履行期届满债务人如何返还

    《合同法》中规定借款合同中,借款人返还期限为约定的期限,返还数额为约定的本金和利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定了借贷合同中可约定的最高年利率为24%,24%-36%部分为自然债务,利率超过年利率36%部分的利息约定无效。

    5、借贷关系中贷款人、借款人可以主张哪些权利

    《合同法》第一百九十八条、第二百零一条、第二百零二条、第二百零三条中规定了贷款人可以要求借款人提供担保的权利,借款人检查、监督借款的使用情况的权利,借款人停止发放借款、提前收回借款或者解除合同的权利,借款人要求贷款人赔偿损失的权利等。

    6、借贷的风险防控

    在成立借贷关系时,为防控可能发生的风险,应当依据合同法约定主要条款,要求借款人提供真实情况,在债权凭证中载明债权人,注意收集保存证据,避免只有转账凭证作为借贷关系成立的证据,利息约定要合法明确,防范借贷行为涉嫌非法集资犯罪,要慎重提供借贷担保,注意可能导致合同无效或效力有瑕疵的行为,非法债务不受保护。


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